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从TikTok事件看跨国企业如何应对海外监管强势干预

本文从“TikTok”事件出发,对美国针对中国涉外企业管控现状进行研究。在进入正文前,我们先做一个简单的案情回顾:

  • 2017年11月,北京传媒科技公司字节跳动以10亿美元的价格收购了青少年音乐短视频应用Musical.ly。随后将Musical.ly与字节跳动旗下的中文应用程序“抖音”合并,推出了“抖音”国际版——TikTok。

  • 2019年5月,注册于美国加州的原musical.ly实体公司正式更名为TikTok.Inc,负责运营TikTok美国业务。

  • 2019年,TikTok受到了美国多个监管部门的法律调查,其中最引人注目的是美国海外投资委员会(“CFIUS”)对其采取的国家安全审查。2019年10月起,字节跳动逐步将TikTok业务与中国“抖音”业务剥离。

  • 2020年7月,时任美国总统的特朗普开始公开讨论对TikTok的禁令,表示这款应用存在安全隐患,用户的数据可能被母公司字节跳动另作他用,并在8月6日签署行政命令,要求字节跳动在45天内出售该应用,并强调希望在9月15日之前看到结果。


两家中国企业之间的交易为何会遭到美国监管机构的审查打击,甚至使得字节跳动可能要被迫出让TikTok?中国科技企业进入美国市场时,应当采取何种措施来规避风险防控?


美国CFIUS的审查流程


美国外资投资委员会(CFIUS),诞生于1975年,从最初的研究机构,逐渐转变为美国市场“看门人”。这个跨部门委员会由11个政府机构的首长和5个观察员组成,由美国财政部长努姆钦担任委员会主席,专门负责审查外国公司在美国的收购、兼并是否威胁到美国的国家安全。


CFIUS权限持续扩大,业务范围也日趋广泛。审查的交易数量越来越多,审查时间越来越长。其中,被审查的中国公司占比也越来越大,被叫停交易的频率也越来越高。根据CFIUS公布的报告显示,在2017年至2019年间,该机构针对中国公司收购的审查案高达140起。


整个审查过程分为三步:


首先进行初步审查,如果委员会认定交易不会威胁美国国家安全,则不会展开进一步调查。在2018年《外国投资风险评估现代化法案》通过前,这个步骤耗时30天。


如果委员会认为交易可能造成威胁,则将进行为期45天的调查。在此期间,委员会会与交易相关方商谈,提出限制性条件,让交易方采取缓解措施,以减弱交易对美国国家安全造成的威胁。


若各方在调查期限内无法达成一致,或者委员会认为应由总统定夺,与交易有关的报告和建议将提交给总统,由总统做出最终判断。总统决定的期限为15天,也只有总统有权暂停或者阻止交易。从1975年到2019年,美国总统共叫停了七次交易,其中有五起与中资企业有关。


外国投资风险评估现代化法案


2018年,美国通过《外国投资风险评估现代化法案》,再次扩大了美国外国投资委员会的管辖范围。在该法案出台前,只有在外资收购会获得控制权时,委员会才会展开审查。该法案出台后,只要涉及到关键技术、关键基建或者美国公民个人信息的非控制性外国投资也在审查范围中。


此次委员会对字节跳动收购Musical.ly的调查有部分正是基于海外公司收集公民个人信息,包括IP地址、浏览记录、cookies。而原本不在委员会审查范畴的特定不动产交易,包括机场港口附近的不动产、毗邻军事设施的不动产等,现在也都属于外国投资委员会审查的对象。


此外,交易的审查时间也有所延长,初审的30天期限延长为45天。交易方自愿提交报备审查通知的操作也有发生了变动,涉及关键技术的控制性和非控制性海外投资,现在被强制性要求报备。


对中国涉外企业的启示


随着美国法律以国家安全为由对涉外企业的管控现状,中国出海企业应当积极有为而预见并制定出应对的方法。


了解并熟知有关政策:CFIUS对于境外人士控制美国经营实体,和在涉及科技、基础建设和个人敏感信息的美国经营实体处获得非控制性权益的交易,都有强制申报的要求。涉外企业应当提前预见到CFIUS的审查,并在相关专家的帮助下将应对审查作为交易策略中的一部分来提前进行规划。


采取积极的风险防控措施:境外投资者应考虑与美国企业协商制定积极的风险防控措施。通常,这会涉及到对外方管理层结构进行变更,例如将美方人士引入董事会。虽然对外国国有或国有控股企业而言,进行这种操作可能不太现实,但此类境外实体也可以考虑其他替代方法,例如通过由美国人控制的中间层公司来设计其投资架构。企业也可以采取将美国和境外的业务分开的办法。


聘请外部专家:在运营中引入外部专家,尤其是来自美国的顾问(如企业在美国开展经营或对美国提供产品和服务),或是在本国内有良好声誉的第三方专家,可能对企业应对监管审查有帮助。通过聘请外部专家,中国企业可以在美国当局面前增加其可信度,减轻美国当局认为其可能深受中国政府影响的担忧。


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